Het coronavirus laat steeds weer zijn lelijke gezicht zien. De ons omringende landen voeren stapsgewijs een tweede lockdown in. Ook wij lijken hieraan niet te ontkomen. De vrees bestaat dat een tweede golf vele bedrijven en zelfstandigen de genadeklap zal toebrengen. Maar tot nu toe is geen stijging van het aantal faillissementen waarneembaar. Sterker nog, het aantal faillissementen is gedaald ten opzichte van voorgaande jaren.
Gelukkig zijn veel ondernemers in staat gebleken zich aan te passen aan de nieuwe, beperkende omstandigheden. Bovendien stelt de uitgebreide en royale overheidssteun hen – maar ook de minder levensvatbare bedrijven – vooralsnog in staat het hoofd boven water te houden.
Is dit de stilte voor de storm? Zien we hier het terugtrekken van de zee voordat de tsunami komt?
Het goede nieuws is dat de Wet homologatie onderhands akkoord (Whoa), die op 6 oktober door de Eerste Kamer is aangenomen, spoedig in werking zal treden. De wet regelt een akkoord tussen de schuldenaar en de schuldeisers onder toezicht van de rechter zonder dat faillissement volgt. Het initiatief gaat uit van de schuldenaar of een door de rechtbank benoemde herstructureringsdeskundige. Gaat het om een nv of bv dan zijn ook de aandeelhouders als achtergestelde schuldeisers bij het akkoord betrokken.
Verschillende klassen
Schuldeisers met gelijke rechten worden in klassen ingedeeld. Per klasse stemmen de schuldeisers over het akkoord, dat wordt aangenomen als de voorstemmende schuldeisers twee derde van het totaal aan vorderingen per klasse vertegenwoordigen.
Een klasse kan het akkoord ook verwerpen. De verwerping kan weer worden overruled, maar dat mag er niet toe leiden dat, kortweg, de wettelijke volgorde van de schuldeisers wordt aangetast. Is het akkoord aangenomen, dan beslist de rechtbank over de homologatie (goedkeuring).
De rechter kan, of mogelijk zelfs: moet, de homologatie om diverse redenen weigeren. Een ervan doet zich voor als er schuldeisers of aandeelhouders zijn die onder het akkoord slechter af zijn dan bij een faillissement; dit geldt als hen niet de mogelijkheid is geboden te kiezen voor een contante uitkering ter hoogte van het bedrag dat zij in faillissement zouden hebben ontvangen (cash-out optie).
Kleine schuldeisers
De nieuwe wet is niet zonder slag of stoot tot stand gekomen. De kritiek betrof vooral de slechte positie van de kleine schuldeisers. Van de cash-out optie zouden zij in de meeste gevallen niet kunnen profiteren, omdat de aanwezige cash vooral naar de zakelijke zekerheidscrediteuren zou gaan. Door een aantal amendementen in de Tweede Kamer is de wet aangepast. De cash-out optie voor zakelijke zekerheidscrediteuren is geschrapt.
Verder is de positie van de kleine leveranciers in zoverre verbeterd dat zij ten minste 20% van hun vordering moeten ontvangen. Is dat minder, dan kan de rechtbank de homologatie weigeren. Nog niet duidelijk is of deze bescherming ook geldt voor andere schuldeisers dan de kleine leveranciers, bijvoorbeeld afnemers van de schuldenaar die vooruit hebben betaald.
‘Het voordeel bij de Whoa is dat bedrijven mogelijkheid krijgen van een doorstart’
In een faillissement is meestal niet genoeg cash aanwezig om de vorderingen te voldoen van de schuldeisers die als eersten moeten worden betaald, zoals de fiscus en de banken. Onder de huidige wet hebben de overige schuldeisers en aandeelhouders dan het nakijken. Wordt onder de Whoa een akkoord bereikt, dan zullen in beginsel alle schuldeisers een (klein) deel van hun vorderingen betaald krijgen. Maar het voordeel is dat de onderneming niet failliet gaat en kan doorstarten. Op die manier wordt geen waarde vernietigd en kan de werkgelegenheid (deels) behouden blijven.
Als gezegd, komt het zelden voor dat in een faillissement voldoende baten aanwezig zijn om alle door de curator erkende vorderingen en de faillissementskosten te voldoen. Het merendeel van de faillissementen wordt zelf beëindigd omdat er helemaal geen baten zijn.
Toch gebeurt het een enkele keer dat na de faillietverklaring blijkt dat er voldoende middelen aanwezig zijn om alle schuldeisers te voldoen. Zo’n geval deed zich voor in een zaak die onlangs door de Hoge Raad is beslist.
De curator van de bv had conform zijn wettelijke taak alle erkende vorderingen en de boedelkosten (waaronder zijn salaris) voldaan. Daarna was er nog geld over. De bestuurders van de failliete bv vroegen de curator het boedeloverschot vervolgens te verdelen onder de niet-erkende schuldeisers en de aandeelhouders. Het lijkt efficiënt dat de curator dan de hele klus afrondt, maar de vraag is of hij daartoe bevoegd is.
Einde taak curator
Volgens de Hoge Raad niet, omdat het faillissement van rechtswege eindigt zodra de erkende schuldeisers volledig zijn betaald. De taak van de curator zit er dan op. En hij is ook niet de aangewezen persoon om de belangen van die overige schuldeisers en aandeelhouders te behartigen.
Vanwege hun specifieke kennis kunnen beter de bestuurders het overgebleven bv-vermogen vereffenen. Wel ligt dan belangenverstrengeling op de loer als zij, zoals hier het geval was, zelf ook aandeelhouder zijn. De Hoge Raad vond dat minder relevant dan de rechtbank in eerste aanleg.
Deze zaak laat zien dat onder de huidige wet bedrijven die in de kern gezond zijn, soms onnodig failliet worden verklaard. Hopelijk komt de Whoa net op tijd om coronafaillissementen zoveel mogelijk te voorkomen.
Gerard van Solinge is hoogleraar ondernemingsrecht, Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij Allen & Overy.
Bron:https://fd.nl/opinie/1360119/nieuwe-wet-helpt-faillissementsgolf-in-te-dammen